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          十三屆全國人大常委會專題講座第九講

          改革開放40年來利用外資法律制度的變遷與展望

          李成鋼

          瀏覽字號: 來源: 中國人大網 2019年2月20日 15:35:28

          委員長、各位副委員長、秘書長、各位委員:

          ????很榮幸參加全國人大常委會舉辦的這次專題講座,并向大家匯報改革開放40年來利用外資和外資法律工作的情況、當前我國利用外資面臨的形勢、國際投資規則的內容和趨勢,以及對制定外商投資法的幾點思考。

          ????一、我國利用外資和外資法律工作回顧

          ????習近平總書記講,“方向決定前途,道路決定命運”。 1978年12月18日,在黨和國家面臨何去何從的重大歷史關頭,我們黨召開了十一屆三中全會,作出把黨的工作中心轉移到經濟建設上來、實行改革開放的歷史性決策,實現了新中國成立以來黨的歷史上具有深遠意義的偉大轉折,開啟了改革開放和社會主義現代化的偉大征程。為了實現四個現代化,黨中央提出了三步走的奮斗目標。目標確定了,從何處著手呢?鄧小平同志指出,“就要尊重社會經濟發展規律,搞兩個開放,一個對外開放,一個對內開放。對外開放具有重要意義,任何一個國家要發展,孤立起來,閉關自守是不可能的,不加強國際交往,不引進發達國家的先進經驗、先進科學技術和資金,是不可能的。”啟動大規模現代化建設,迫切需要解決經驗、技術和資金缺口問題,使得改革開放和利用外資成為進行社會主義現代化建設的必然選擇。

          ????(一)我國利用外資的歷史進程。

          ????改革開放40年來,我國利用外資規模不斷擴大,質量不斷提升,取得了舉世矚目的成就。截至2018年底,我國累計設立外商投資企業約96萬家,累計實際使用外資超過2.1萬億美元。據聯合國貿發會議統計,1992年以來,我國實際使用外資連續27年位居發展中國家首位。2018年,我國實際使用外資達到1349.7億美元(不含銀行、證券、保險領域數據),位居世界第二位,約為1992年的12倍,1983年的150倍。2018年,服務業、制造業實際使用外資占比分別為68.1%和30.5%。1998年以來,高技術產業實際使用外資增長了16倍,2018年占比達23.5%。跨國公司在華投資地區總部、研發中心超過2000家。改革開放40年來我國利用外資的歷史進程,大致可以分為四個階段。

          ????第一個階段是從1978年到1991年的試點探索階段。這一階段以十一屆三中全會作出實行改革開放的歷史性決策為標志。我國通過試辦深圳等經濟特區,大力吸引外資發展勞動密集型出口加工業。1984年,鄧小平同志視察南方,我國進一步開放14個沿海開放城市,設立國家級經濟技術開發區,初步形成由點及線、由線及面的開放格局。1986年,國務院發布了《關于鼓勵外商投資的規定》,在稅收、信貸、進出口等方面提出了一系列鼓勵外商投資的政策措施。這一階段,我國利用外資開始起步,并在探索中不斷擴大試點,年均實際使用外資17.9億美元,1991年實際使用外資達到43.7億美元。

          ????第二個階段是從1992年至2000年的快速發展階段。這一階段以1992年鄧小平同志發表南方談話和黨的十四大決定建立社會主義市場經濟體制為標志。外商投資領域從出口加工業擴大到高新技術等產業,從制造業擴大到服務業,對外開放范圍由沿海擴大到沿江、內陸和沿邊,形成了全方位、多層次、寬領域的對外開放格局。1998年,中共中央、國務院發布了《關于進一步擴大對外開放、提高利用外資水平的若干意見》,全面闡述了利用外資在對外開放中的重要意義,提出“更多更好地利用外資,促進國民經濟持續快速健康發展和社會全面進步”的指導思想。這一階段,我國利用外資快速發展,年均實際使用外資近360億美元,2000年實際使用外資達到407.2億美元。

          ????第三個階段是從2001年至2011年的高層次開放階段。這一階段以2001年加入世貿組織為標志,從單方面自主開放轉變為與世貿組織成員在國際規則下相互開放。加入世貿組織,是以江澤民同志為核心的黨中央作出的一項重大戰略決策,開啟了中國全面參與經濟全球化、充分利用兩個市場、兩種資源的新時期。胡錦濤同志在黨的十七大報告中指出,“擴大開放領域,優化開放結構,提高開放質量”。2010年,國務院發布了《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》,提出“創造更加開放、更加優化的投資環境,全面提高利用外資工作水平”。這一階段,我國積極履行入世承諾,進一步擴大對外開放,利用外資更加注重促進產業優化升級和區域協調發展,年均實際使用外資803.2億美元,2011年實際使用外資達到1239.9億美元。

          ????第四個階段是2012年以來的全面開放階段。這一階段以推動形成全面開放新格局、對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度為標志。黨的十八大提出,適應經濟全球化新形勢,必須實行更加積極主動的開放戰略。2013年11月,黨的十八屆三中全會提出了探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式、統一內外資法律法規、加快商簽投資協定、改革涉外投資審批體制、放寬投資準入、建設上海自貿試驗區、擴大內陸沿邊開放等改革任務,明確了新時期利用外資的頂層設計。2015年5月,中共中央、國務院發布了《關于構建開放型經濟新體制的若干意見》,對創新外商投資管理體制作出了全面部署。

          ????為推進新形勢下改革開放,黨中央、國務院先后決定設立上海等12個自貿試驗區,按照習近平總書記提出的“大膽闖、大膽試、自主改”的要求,自貿試驗區積極探索外商投資管理模式創新。2013年,上海自貿試驗區發布中國首份外商投資準入特別管理措施(負面清單)之后,自貿試驗區外商投資準入負面清單已經先后四次修訂,2018年版的條目已經由2013年版的190條減少到45條。2016年10月起,自貿試驗區的負面清單管理模式在全國推廣。

          ????這一階段,我國外商投資管理體制實現歷史性變革,將實行了30多年的全鏈條審批制度改為有限范圍內的審批和告知性備案的管理制度,營商環境持續改善。在全球范圍內國際直接投資流量下降的大背景下,中國利用外資逆勢增長,年均實際使用外資1300億美元。

          ????改革開放40年來,利用外資成為建設中國特色社會主義偉大事業和改革開放的重要組成部分,在彌補國內建設資金不足、引進先進技術和管理經驗、培養人才和創造就業機會、增加國家稅收和外匯收入、加速開放型經濟發展、推動市場經濟體制改革和法治建設、促進思想解放和觀念更新等方面做出了巨大貢獻。可以說,中國能夠實現今天的發展成就,對外開放、利用外資功不可沒。但是,開放之路從來不是坦途。40年歷程中,質疑對外開放、質疑利用外資的聲音不時出現。對此,習近平總書記反復強調,“中國開放的大門不會關閉,只會越開越大”,“中國利用外資的政策不會變,對外商投資企業合法權益的保護不會變,為各國企業在華投資興業提供更好服務的方向不會變。”

          ????(二)我國建立健全外資法律制度的歷程。

          ????我國利用外資工作從一開始就是在法治軌道上進行的。外商在華投資,不是來一天兩天,而是要長期在中國生產、經營和生活。要想讓外資愿意來、留得住、發展好,就必須為外商來華投資經營創造一個良好的法律環境。適應我國利用外資的發展需要,我國不斷建立健全外資法律制度,對穩定外國投資者信心、改善投資環境起到了十分重要的作用。

          ????1. 制定外資三法,我國利用外資法律制度初步建立。

          ????1978年,鄧小平同志批示可以搞中外合資經營企業后,有關部門抓緊對當時正在談判的幾個項目進行調查研究,就中外合資經營企業的章程、合同提出建議。在調研過程中,我們邀請了香港愛國人士廖瑤珠大律師作為顧問,草擬有關章程和合同。廖大律師提出,只有章程和合同還不夠,還應當有法源,要制定中外合資經營企業法。她的這一意見引起中央領導同志的高度重視。葉劍英委員長指示立即開展立法工作,并指定彭真副委員長負責。為了制定出一部好的合資法,起草小組參考了30多個國家的有關法律,廣泛聽取了國內經濟部門、研究機構和法律專家的意見,在半年內就完成了起草工作。經過緊張高效的工作,《中外合資經營企業法(草案)》提交五屆全國人大二次會議審議,1979年7月1日獲得大會通過,7月8日頒布施行。

          ????《中外合資經營企業法》的頒布實施,是落實鄧小平同志關于利用外資、舉辦中外合資經營企業戰略構想的重要里程碑,也是對外開放法制建設的重要里程碑。這部法律奠定了我國吸引外商直接投資的法律基礎,為我國利用外資、促進合資經營企業的快速健康發展,發揮了重大作用。1986年,六屆全國人大四次會議通過了《外資企業法》,1988年,七屆全國人大一次會議通過了《中外合作經營企業法》,共同組成了利用外資的三部基本法律(統稱“外資三法”)。

          ????2. 制定配套法規,我國利用外資法律制度不斷健全。

          ????由于當時吸收外商直接投資尚缺乏實踐經驗,《中外合資經營企業法》規定比較原則,全文共15條。鄧小平同志在會見日本公明黨委員長竹入義勝時說到,“這個法是不完備的,因為我們還沒有經驗。與其說是法,不如說是我們政治意向的聲明。” 1979年6月,彭真同志在五屆人大二次會議上指出還要制定具體實施條例,國家外資委就開始研究起草實施條例。經過深入研究和廣泛征求意見,國務院于1983年9月發布了《中外合資經營企業法實施條例》。這個條例內容非常全面,包括了企業的設立與登記,組織形式與注冊資本,出資方式,董事會與經營管理機構,引進技術,場地使用權及其費用,計劃、購買與銷售,稅務,外匯管理,財務與會計,職工,工會,期限、解散與清算,爭議的解決,林林總總,共16章118條。條例的出臺,使得中外合資經營企業各方面的經營活動都有法可依了。《外資企業法》《中外合作經營企業法》出臺后,我國也制定了相應的實施細則。

          ????此外,我們還根據利用外資的實際需要,及時出臺有關配套規定,不斷健全外資法律體系。一是就合營期限、境內投資、股權變更、合并分立、企業清算等事項制定了有關的細化規定。二是制定了外商投資股份公司、投資性公司、創業投資企業、合伙企業和外資并購等方面的規定,探索和拓展利用外資的新方式。三是制定了《指導外商投資方向規定》《外商投資產業指導目錄》《中西部地區外商投資優勢產業目錄》等規定,引導外商投資適應我國國民經濟和社會發展的需要。四是根據逐步擴大對外開放的需要,制定了相關行業吸收外資的專項規定。五是制定了《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則、《國務院關于鼓勵臺灣同胞投資的規定》《國務院關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定》,鼓勵和保護港澳臺同胞和華僑投資。

          ????3. 履行入世承諾,我國外資法律制度與國際接軌。

          ????加入世貿組織前后,根據深化改革擴大開放和履行入世承諾的需要,我國對涉外經貿法律法規進行了大規模的清理和修訂。九屆全國人大常委會于2000年和2001年通過了對外資三法的修改決定,國務院也對外資三法的實施條例和細則進行了修改,主要是取消了世貿組織《與貿易有關的投資措施協定》所禁止的出口實績、外匯平衡、當地含量等方面的要求。我國按照入世承諾開放了包括金融、電信、建筑、分銷、旅游、交通等在內的眾多服務領域,調整了相關的法律法規規章。為在擴大開放的同時維護國家安全,我國借鑒國際通行做法,于2011年建立了外國投資者并購境內企業安全審查制度。

          ????4. 全面深化改革,我國外資法律制度實現歷史變革。

          ????黨的十八大以來,為深化外商投資管理體制改革,探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理模式,十二屆全國人大常委會分別于2013年8月和2014年12月授權國務院在上海、廣東、天津、福建自貿試驗區內暫時調整外資三法和《臺灣同胞投資保護法》規定的有關行政審批內容。在總結自貿試驗區試點經驗的基礎上,2016年9月,全國人大常委會作出修改上述法律的決定,將不涉及國家規定實施準入特別管理措施的外商投資企業設立及變更由審批改為備案管理,我國投資自由化便利化水平大幅提升。

          ????二、我國利用外資面臨的新形勢

          ????2018年底召開的中央經濟工作會議指出,我國發展仍處于并將長期處于重要戰略機遇期;世界面臨百年未有之大變局,變局中危和機同生并存,這給中華民族偉大復興帶來重大機遇。隨著國際國內環境變化,中國利用外資面臨的形勢更加復雜嚴峻,也面臨著新的發展機遇,需要我們高度重視。

          ????從國際看:一是全球經濟增長乏力,跨國直接投資持續萎縮。世界銀行2019年1月發布的《全球經濟展望》顯示,由于國際貿易和投資疲軟、貿易緊張局勢持續升級、新興市場大國面臨金融壓力等一系列原因,2019年全球經濟的前景不容樂觀,經濟增長低于預期的風險正在加大。聯合國貿發會議2019年1月發布的《全球投資趨勢監測報告》顯示,2018年全球外國直接投資為1.2萬億美元,同比下降19%;發達國家下降幅度更大,達40%;全球外國直接投資自2015年達到1.92萬億美元的峰值以來,連續三年下滑,降至全球金融危機后的新低。

          ????二是影響我發展的外部環境日趨嚴峻,貿易和投資保護主義漸成蔓延之勢。近年來,隨著我快速崛起,有關國家焦慮感上升,對我防備戒懼心理日益明顯。特朗普政府上臺后,美對我戰略定位發生重大改變,明確將我國定位為“戰略競爭對手”。特朗普政府頻繁采取貿易保護主義措施,發起232調查和301調查,并對我數千億美元輸美產品加征關稅。未來一段時期,如果有關國家對我發展的遏制越來越緊,我們拓展引資空間的難度進一步加大。

          ????三是發達國家制造業回流,國際引資競爭日趨激烈。為了盡快將經濟推入復蘇軌道,世界各國圍繞吸引外資展開了激烈競爭。美國聯邦政府推出大規模減稅方案,意圖促進經濟增長,增加就業崗位,解決產業空心化問題。美國各州也紛紛在融資、公用設施使用、培訓、商業技術資源提供、稅收減免等方面出臺一系列優惠政策。英國、德國、法國等歐洲國家表現也不遜色,也紛紛加大了引資力度。在亞非拉地區,新興經濟體進一步優化引資環境,努力實現引進外資的升級換代。聯合國貿發會議報告顯示,東南亞地區2018年外資流入達1450億美元,增長11%,成為我國吸引外資的有力競爭者。

          ????四是國際經貿格局深刻調整,國際經貿規則博弈加劇。當前,全球經濟治理體系處于重要的變革時期。美國聯邦政府大搞美國優先,在國際上頻繁退群,對國際經濟秩序造成嚴重挑戰。在多邊,美歐日貿易部長五次發表聯合聲明,積極推動世貿組織改革,在亞太經濟合作組織、二十國集團等場合試圖對我施壓,把我國當作世貿組織改革的重點對象。部分國家認為我在國有企業、補貼、產業政策等方面政府干預過多,試圖在現有規則體系之外另起爐灶,修筑更高臺階,逼迫我重新買票上車,以鞏固自身在全球的主導地位。在雙邊,美國已推動達成美墨加協定(USMCA),正在和歐盟、日本商談新的貿易協定,不僅繼續推進貨物、服務、投資市場的高度開放,更在知識產權、數字貿易、國有企業、勞工標準、環境保護、匯率政策等領域設定新規則,以鞏固其競爭優勢。值得關注的是,美國在美墨加協定中引入“毒丸”條款,試圖阻止加拿大、墨西哥與我開展自貿協定談判,壓縮我對外經貿合作空間。

          ????從國內看:近年來,我國大力改善營商環境取得明顯成效,但外商仍然提出一些抱怨。比如政府采購和工程招標中,有時存在排斥外資企業在中國生產的產品的現象;在制定相關政策和標準時,有時聽取外資企業意見不充分;知識產權保護力度還不夠,維權成本高、時間長;各地執法標準不一,政策執行統一性問題還時有發生;環保政策執行存在“一刀切”的現象等。此外,由于勞動力、土地、能源等方面成本的持續上升,我國吸引外資的傳統成本優勢逐漸減弱。

          ????面對利用外資的新形勢和新挑戰,我們要牢固樹立“四個自信”,增強戰略定力。要充分認識到,我國經濟實力今非昔比,做好外資工作具有綜合優勢:一是我們有以習近平同志為核心的黨中央堅強領導,政治社會局勢穩定,改革持續深化,開放不斷擴大,法治日益完善。二是近年來我國經濟發展穩中向好,連續多年對世界經濟增長貢獻率超過30%;我國擁有13多億總人口和4億左右的中等收入群體,國內消費市場規模已居全球第二。三是我國擁有全世界最完整的工業體系和最強的產業配套能力,是全球產業鏈上不可或缺的重要一環,將我國從全球經濟體系中孤立出去是不切實際的。這些優勢,對任何一家有遠見的跨國企業來說都極具吸引力,這也是我們吸引外資最大的底氣。因此,只要我們應對得當,就能充分把握重要戰略機遇期,實現利用外資的新發展。

          ????三、國際投資規則的主要內容和發展趨勢

          ????改革開放之初,外國投資者來華投資最擔心的一點是怕我國的開放政策會變。外國投資者一方面希望我國提供國內法律法規上的保障,另一方面也希望獲得國際法層面的保護。所以,我們除了制定一系列利用外資的法律法規外,還積極對外商簽雙邊投資協定,穩定投資者信心。自1982年3月與瑞典簽署第一個雙邊投資協定以來,我們已經和134個國家和地區簽署了雙邊投資協定,宣示了中國政府在利用外資方面的立場,對外商投資提供國際法保障,給外國投資者吃了定心丸,有力地促進了外商來華投資,為我國改革開放作出了重大歷史性貢獻。

          ????外國投資者離開本國到另一個國家去進行投資活動,面臨的是陌生的投資環境和比投資者更為強大的政府。所以,國際投資規則的核心條款,如國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇、征收補償、外匯轉移、爭端解決等,目的就是解決投資者權益保護問題。這些條款對于營造穩定、透明和可預期的投資環境,提振外國投資者信心發揮著重要作用。習近平總書記強調,“我們將繼續創造更具吸引力的投資環境,加強同國際規則對接。”因此,了解國際投資規則的主要內容和發展趨勢,對于我們做好新時期利用外資和外資法律工作具有十分重要的意義。

          ????與國際貿易領域不同,國際投資領域缺乏一部類似于世貿組織協定的多邊投資條約,國際投資規則呈現出碎片化的特點,主要表現形式是雙邊投資協定。根據聯合國貿發會議2018年發布的《世界投資報告》統計,截至2017年底,各國共締結了3322項投資協定,其中,雙邊投資協定(BIT)2946項。雖然國際投資規則在表現形式上呈現碎片化的特點,但涉及的議題和內容也呈現出一定的趨同性。一般來說,國際投資規則主要包括投資保護、投資準入、公平競爭和爭端解決等四個方面的內容。

          ????(一)投資保護。

          ????保護投資者權益是國際投資協定的基石和主要使命。為實現這一目標,國際投資協定普遍納入兩項基本定義、三項投資待遇和兩項重要規則。

          ????1. 兩項基本定義:“投資”和“投資者”。

          ????關于“投資”的定義,一般包括企業、股權、債券、金融衍生品、知識產權、自然資源開發特許權、建設工程合同及其他具有投資特征的資產。關于“投資者”的定義,一般指締約方的國民或者企業,有些協定還規定,締約方(國家)或其政府本身也可以作為投資者。這里有一個問題需要注意,就是“控制”的問題,不僅外國投資者直接進行的投資受到保護,間接擁有或者控制的投資也受到保護。從美國、日本、加拿大、澳大利亞等國家的外資立法來看,也引入了控制標準,將外國投資者擁有或者控制的本國企業視同外國投資者來管理。

          ????2. 三項投資待遇:國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇。

          ????(1)國民待遇。國民待遇是指一國給予外國投資者及其投資不低于其給予本國投資者及其投資的待遇。簡單說,就是“歡迎優待、不許虐待”。從嚴格的法律意義上講,“超國民待遇”的說法是不準確的。一國可以通過給予內外資相同待遇的方式來履行國民待遇義務,也可以根據引資需要給予外資一定的優惠,這并不違反國民待遇義務。

          ????國民待遇義務并不是絕對的,國際投資協定大都規定了一些例外條款,允許基于國家安全、金融審慎、信息報告等原因采取差異化的措施(內外資不一致),后文提到的負面清單也屬于國民待遇義務的例外措施。

          ????(2)最惠國待遇。最惠國待遇是指一國給予外國投資者及其投資不低于其給予第三國投資者及其投資的待遇,旨在防止以外國投資者的國籍為依據而采取歧視性的做法。也就是說,東道國不能對來自不同國家的投資者厚此薄彼。

          ????(3)公平公正待遇。國民待遇、最惠國待遇是“相對”標準,通過比較內外資、不同國家的投資來確定給予何種待遇;公平公正待遇是“絕對”標準。公平公正待遇的內涵,一是東道國應給予投資者通過刑事、民事、行政司法程序主張權利的機會(即不得拒絕受理案件、不得對案件拒絕裁判);二是東道國應提供最基本的治安保護,遇到“打砸搶”時,應投資者要求,東道國警方要出來維護秩序。

          ????3. 兩項重要規則:征收補償、外匯轉移。

          ????(1)征收補償。主權國家有權對其境內的財產,包括外國投資者的財產實行征收,但要符合一定的條件。國際投資協定一般規定,征收必須是出于公共利益目的、對外國投資者應采取非歧視待遇、應當予以補償和遵照法律程序進行。

          ????(2)外匯轉移。外國投資者除了關心投資是否會被非法征收之外,還關心其投資的本金、利潤和其他合法收入能否兌現成可自由使用的貨幣,能否將投資所得轉移出東道國。因此,轉移條款一直都是國際投資規則的一項重要內容,通常以列舉的方式規定投資者可以自由轉移的資金和款項。

          ????(二)投資準入。

          ????國際投資規則一個重要的發展趨勢就是投資自由化。具體的實現方式就是將國民待遇義務的適用范圍從投資準入后的階段(投資的管理、經營、運營、出售和其他處置)擴大到投資準入的階段(投資的設立、取得、擴大);而且,在承諾方式上要求以“負面清單”的形式列明對外國投資者及其投資的特別管理措施。這就是我們常說的“準入前國民待遇加負面清單”的意思。

          ????同國民待遇一樣,最惠國待遇也有準入前和準入后之分。如果一項國際投資協定的最惠國待遇條款中含有“設立”、“取得”、“擴大”等投資準入階段,則意味著締約方承諾給予準入前最惠國待遇。一國如果向第三國開放某一領域的投資市場準入,也要向享受準入前最惠國待遇的國家開放該領域。

          ????2013年之前,我國在國際投資協定談判中未承諾給予“準入前國民待遇”,而僅是規定了“準入后國民待遇”。2013年7月第五輪中美戰略與經濟對話期間,中美雙方同意以準入前國民待遇加負面清單為基礎開展中美雙邊投資協定的實質性談判,標志著中國參與國際投資規則制定立場的重大轉變。這一轉變是黨中央、國務院作出的重大戰略決策,有利于進一步推動投資領域的改革開放,有利于加強對我海外權益的保護,也有利于我以更加積極的姿態參與國際投資規則的制定。

          ????需要特別澄清的一點是,我們講對外商投資實行“準入前國民待遇加負面清單”管理制度,并不意味著對準入后不實行國民待遇。這一表述是相比較我國此前的締約立場,將國民待遇義務的適用范圍從準入后擴大到準入前,涵蓋了投資的整個生命周期(包括投資的設立、取得、擴大、管理、經營、運營、出售和其他處置)。黨的十九大報告提出,“凡是在我國境內注冊的企業,都要一視同仁、平等對待”,講的就是給予準入后國民待遇的意思。

          ????(三)公平競爭。

          ????1. 業績要求。業績要求是東道國為了管理和引導外資而施加的強制性或激勵性措施,這些措施會對投資者和市場競爭產生重要影響。在國際投資協定中,業績要求條款的核心是規定不得以具備某項業績(如出口實績、當地含量、采購國內產品、外匯平衡、技術轉讓、定向銷售等)作為投資者獲得投資準入許可或者獲得優惠的條件,以維護本國投資者和外國投資者之間的公平競爭。

          ????2. 國有企業。在國際經貿領域,國有企業是個復雜敏感的問題。一些國家認為,國有企業的競爭優勢來自于在補貼、市場準入、生產要素獲得等方面獲得的優惠待遇,扭曲了市場競爭。因此,一些新近簽署的條約,如《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》,納入了國有企業“競爭中立”條款,核心是要求政府不得向商業化經營的國有企業提供融資、貨物、服務等優惠待遇,推動國有企業和私營企業實現公平競爭。 “競爭中立”條款與我國有企業改革的方向和目標在不少方面存在契合之處。

          ????(四)爭端解決。

          ????解決投資爭端的方式有很多種,包括協商、調解、行政復議、行政訴訟等。投資者出于對東道國司法制度的不信任,往往希望通過國際途徑解決。國際社會從上世紀60年代開始探索通過國際仲裁方式解決投資者與國家間的投資爭端,逐漸為投資者和東道國廣泛接受。1965年達成的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(《華盛頓公約》)設立的解決投資爭端國際中心(ICSID)成為最常使用的投資仲裁機構。

          ????投資者與國家間投資仲裁和世貿爭端有顯著不同。一是世貿爭端是發生在政府之間的,私人不能提起;二是世貿爭端的救濟方式是調整或者取消涉案措施,沒有金錢賠償,而金錢賠償是國際投資仲裁的主要救濟方式。按照聯合國貿發會議統計,截至2018年1月1日,已經公開的投資者與國家間投資仲裁案件已經到達855起。在投資者勝訴的案件中,平均索賠金額為13億美元,平均裁決賠償金額為5億美元。被挑戰的措施涉及范圍很廣,包括法律的制定或者修改、行政許可的撤銷、土地使用權的收回、投資合同違約、稅收措施、法院判決等。

          ????當前,國際投資領域面臨著新一輪的規則重構,各國都在積極爭奪國際投資規則領域的話語權,以更好地維護自身利益。總的來說,國際投資規則碎片化的狀態還將長期持續,多邊化任重道遠,但也呈現出以下發展趨勢:一是投資保護力度加強,不僅發達國家一貫堅持,許多發展中國家也逐漸接受了高水平的投資保護規則;二是傳統的投資協定主要集中于投資保護義務,現在越來越多的投資協定也納入了投資市場開放承諾的內容;三是談判議題不斷拓寬,環境、勞工、國有企業、跨境數據流動等新議題不斷納入談判范圍;四是在保護投資者權益的同時,也開始注重維護東道國對外資的監管權;五是外資安全審查制度有被濫用的跡象,特別是國有企業或者有政府背景的投資成為安全審查的重點。

          ????四、對制定出臺外商投資法的幾點思考

          ????我們剛剛慶祝了改革開放40周年。站在新的歷史起點上,回望40年來改革開放和利用外資的偉大進程,有以下幾點感觸尤其深刻。

          ????一是要始終堅持中國共產黨的領導。從作出實行改革開放的重大決策到制定《中外合資經營企業法》,從我國加入世貿組織談判到不斷推進更高水平的對外開放,無一不是在中央領導同志高度關注、親自推動下進行的。習近平總書記指出,“正是因為始終堅持黨的集中統一領導,我們才能實現偉大歷史轉折、開啟改革開放新時期和中華民族偉大復興新征程。”在復雜嚴峻的國際引資形勢下,我國利用外資依然穩居全球前列。如果離開了中國共產黨的領導,我國利用外資絕不可能取得這樣的成就。

          ????二是要始終堅持解放思想與時俱進。改革開放之初,中央領導同志解放思想,實事求是,打破思想禁錮,開啟了我國利用外資的新篇章。此后,我國結合國情,因地制宜,陸續設立經濟特區、經濟技術開發區、自貿試驗區等發展開放型經濟的重要平臺。當前,我們還在探索建設自由貿易港這一當今世界最高水平的開放形態。習近平總書記指出,“創新是改革開放的生命。實踐發展永無止境,解放思想永無止境”。在積極擴大開放、利用外資的工作實踐中,如果不立足國情、解放思想,不開拓創新、與時俱進,是無法取得成功的。

          ????三是要始終堅持對外開放基本國策。改革開放以來,無論國際風云如何變幻,無論國內出現什么情況,黨的幾代領導集體都反復強調要毫不動搖地堅持對外開放的基本國策,并根據歷史條件的變化不斷擴大對外開放,為積極有效利用外資、推動經濟社會快速發展持續注入新動力。習近平總書記指出,“過去40年中國經濟發展是在開放條件下取得的,未來中國經濟實現高質量發展也必須在更加開放條件下進行”。對外開放為我國創造了良好國際環境、開拓了廣闊發展空間,也是我們積極有效利用外資的必要條件,必須毫不動搖地堅持下去。

          ????四是要始終堅持依法治國基本方略。“立善法于天下,則天下治;立善法于一國,則一國治。”改革開放之初,我國引進外資無法可依,外資進入中國市場沒有門路。鄧小平同志多次指出,搞社會主義建設,尤其利用外資,引進技術裝備,要有法,要按法辦事。改革開放初期制定的外資三法,為我們利用外資、舉辦外商投資企業提供了法律保障,打開了我國引進外資的大門。習近平總書記指出,“凡屬重大改革都要于法有據。在整個改革過程中,都要高度重視運用法治思維和法治方式,發揮法治的引領和推動作用,加強對相關立法工作的協調,確保在法治軌道上推進改革。” 改革開放40年來,我國利用外資從探索起步到蓬勃發展,都是立法先行,踐行了全面依法治國要求。

          ????一個時代有一個時代的問題,一代人有一代人的使命。面對我國對外開放和利用外資的新形勢,黨的十九大做出了“推動形成全面開放新格局”的決策部署,要求“實行高水平的貿易和投資自由化便利化政策,全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度,大幅度放寬市場準入,擴大服務業對外開放,保護外商投資合法權益”。當前世界各國的引資競爭,實際是投資環境之爭,是吸引力之爭。習近平總書記指出,“投資環境就像空氣,空氣清新才能吸引更多外資。過去,中國吸引外資主要靠優惠政策,現在要更多靠改善投資環境。”

          ????法治是營造良好投資環境的重要前提和基礎。習近平總書記講,“法治化環境最能聚人聚財、最有利于發展。”改革開放初期制定的外資三法已難以適應構建開放型經濟新體制、推動形成全面開放新格局的需要,亟需制定統一的外資基礎性法律。為進一步全面深化改革、擴大對外開放、積極有效利用外資提供更加有力的法治保障。習近平總書記提出,“中國將加快出臺外商投資法規,完善公開、透明的涉外法律體系”。我們要堅決貫徹落實黨中央決策部署,制定出臺外商投資法,構建新時期外資法律體系。我們認為,外商投資法應當是一部深化體制改革的法,擴大對外開放的法,促進外商投資的法,規范外資管理的法,具體有以下幾點思考:

          ????(一)明確外資基礎性法律定位。

          ????改革開放初期,在我國社會主義市場經濟法律體系建設的起步階段,外資三法兼具企業組織法、外資管理法和涉外合同法的三重屬性。隨著我國法治建設的不斷完善,公司法、合同法等民商事法律制度相繼出臺,外資三法中關于企業組織形式的規定和《公司法》等有關法律存在不一致之處。黨的十八屆三中全會提出“統一內外資法律法規”,《中共中央 國務院關于構建開放型經濟新體制的若干意見》要求,“制定新的外資基礎性法律,將規范和引導境外投資者及其投資行為的內容納入外資基礎性法律。對于外資企業組織形式、經營活動等一般內容,可由統一適用于各類市場主體法律法規加以規范的,按照內外資一致的原則,適用統一的法律法規”。因此,外商投資法不再規范外商投資企業的組織形式,而是將外國投資者及其投資行為作為規范對象。

          ????(二)實行高水平投資自由化政策。

          ????從國際經驗看,準入前國民待遇加負面清單的管理模式已被越來越多的國家采用,這種模式極大地提高了締約國投資市場的開放程度,有利于創造更加穩定、透明和可預期的法律環境。我們要按照習近平總書記提出的“全面深入實施準入前國民待遇加負面清單管理制度”要求,在法律中確立對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理制度。禁止或者限制外商投資準入的領域,要以負面清單的方式明確列明;負面清單以外的領域,按照內外資一致的原則實施準入管理。

          ????(三)切實解決投資者反映的突出問題。

          ????家有梧桐樹,不怕鳳不來。據世界銀行發布的《2019年營商環境報告》,我國位列第46位,比上年提升了32位。但是也要看到,這一排名和我國作為世界第二大經濟體的地位是很不適應的,我國營商環境仍然有很大的提升空間。我們要按照習近平總書記提出的“營造國際一流營商環境”的要求,切實解決營商環境方面的突出問題,著力打造內外資企業公平競爭的市場環境,保護外商投資合法權益,完善外商投資企業投訴工作機制,及時處理外商投資企業反映的問題。

          ????(四)貫徹落實放管服改革要求。

          ????在擴大開放和放寬市場準入的同時,也要同步推進事中事后監管和優化服務。習近平總書記指出,“要牢牢把握國際通行規則,加快形成與國際投資、貿易通行規則相銜接的基本制度體系和監管模式。”充分借鑒國際通行規則,確立外商投資管理所必需的制度,力求放能放得開,管能管得住。要明確外資認定標準,解決返程投資、多層次再投資等的法律適用問題。要確立外商投資信息報告制度,及時全面準確掌握外商投資情況和外商投資企業運營狀況。要健全外商投資服務體系,完善投資促進機制。

          ????委員長、各位副委員長、秘書長、各位委員:

          ????習近平總書記指出,“偉大夢想不是等得來、喊得來的,而是拼出來、干出來的。”商務部將以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導,不忘初心,牢記使命,堅決貫徹落實黨中央、國務院的各項決策部署,積極配合全國人大常委會做好外商投資法的審議工作,提早謀劃并推進制定配套法規規章,確保外商投資法各項制度落地,不斷提升利用外資的質量和水平,加快建設經貿強國,將改革開放進行到底,為決勝全面建成小康社會、實現中華民族偉大復興的中國夢作出新的貢獻!

          ????以上是我匯報的全部內容,歡迎大家批評指正!

          ????(主講人系商務部部長助理)

          責任編輯: 王偉
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